Vers la fin du droit d'auteur ?
En France, ce que l’on qualifie de droit d’auteur renvoie au Code de propriété intellectuelle et concerne la propriété littéraire et artistique mais aussi la propriété industrielle. Le droit d’auteur a été défini tardivement en France, avec la loi du 11 mars 1957. Il permet aux auteurs d’être rémunérés lorsque leur œuvre est reproduite ou représentée (droits patrimoniaux). Le droit d’auteur permet également aux auteurs de contrôler la diffusion de leur œuvre et d’intervenir si elle porte atteinte à leur œuvre ou à leur personne (droits moraux). Mais pour que le droit d’auteur s’applique, il faut que l’œuvre artistique remplisse plusieurs conditions : il faut qu’elle soit une « œuvre de l’esprit » et reconnue comme étant une œuvre originale, c’est-à-dire une œuvre portant la marque personnelle de son auteur. Avec ce principe, la loi reconnaît l’attachement de l’auteur à son œuvre, dans la lignée de la thèse personnaliste de Diderot qui lie la propriété d’un bien artistique à l’identité de son concepteur.
Ces 10 dernières années, le droit d’auteur a été révisée deux fois (loi DADVSI en 2006 et loi Création et Internet en 2009) pour accompagner les évolutions dues notamment à l’essor d’Internet et à ses conséquences sur la création, la production, la diffusion et la consommation des biens culturels. Mais de nombreuses voix s’élèvent pour critiquer le droit d’auteur voir même pour réclamer sa suppression pure et simple.
Dans un premier temps, nous verrons les caractéristiques du droit d’auteur et ses enjeux économiques et sociaux qui font que le dispositif est défendu par une majorité des acteurs du secteur des industries culturelles. Puis, nous nous demanderons pourquoi le droit d’auteur est remis en cause par certaines personnalités et associations. Enfin, dans l’hypothèse de sa suppression, nous passerons en revue et critiqueront les dispositifs qui pourraient le remplacer.
Dans les fondements du droit d’auteur, il y a peut être en filigrane les raisons des critiques actuelles mais analysons tout d’abord les raisons économiques et sociales qui ont poussé les gouvernants à légiférer sur la question. Tout d’abord, le droit d’auteur a été crée pour protéger les créateurs à la fois sur le plan moral et sur le plan financier. En effet, le droit d’auteur sécurise la rémunération des artistes. Pour les artistes, le droit d'auteur est donc la possibilité de vivre de leur travail. Le droit d’auteur s’appuie sur plusieurs idées communément partagées dans les sociétés occidentales : premièrement, tout travail mérite salaire et la création d’une œuvre artistique est un travail. Deuxièmement, la figure de l’artiste bohème, pauvre mais libre, vivant difficilement de son art, confère une certaine aura aux créateurs qui bénéficient par ailleurs d’un certain prestige social. De plus, nous pouvons dire que le droit d’auteur a permis le développement d’un nouveau marché : celui des biens symboliques immatériels.
Pour les économistes Merges et Ginsburg, le droit d’auteur est donc « une réponse spécifique à des imperfections de marché ». En effet, les caractéristiques du marché des biens culturels et informationnels en font un marché différent du marché des biens traditionnels. Ce marché est caractérisé par une grande incertitude, un haut coût de production mais un bas coût de reproduction (ce qui favorise le plagiat), de la non rivalité et de la non excluabilité (ce qui favorise la circulation des biens culturels).
De plus, le caractère symbolique et idéel des biens culturels rendent leur « consommation » différente d’un bien traditionnel : ce sont des biens d’expérience. L’immatérialité des biens culturels, même s’il se matérialise sur un support (CD, livre…) rend sa marchandisation difficile. Comment protéger le contenu immatériel d’une œuvre culturelle ? Il paraissait donc indispensable de légiférer pour protéger les créateurs et développer l’industrialisation de la culture. Toutes ces « anomalies » ont été prises en compte par le législateur dans la définition de la loi et le droit d’auteur permet donc aux auteurs et aux producteurs de contrôler la circulation d’une œuvre culturelle et de l’exploiter commercialement. Ce contrôle permet de limiter l’accès aux œuvres culturelles et donc de créer de la rareté, source de production de richesses économiques. Le droit d’auteur permet donc de créer artificiellement de la rivalité et de l’excluabilité et donc de donner une valeur économique aux biens culturels.
Mais une « erreur » s’est glissée : en effet la loi accorde la propriété à ce qui ne devrait être qu’un contrôle limité sur une œuvre. Pour les économistes, cette notion de propriété est donc illégitime car elle produit des monopoles. Cet amalgame entre propriété illimitée et contrôle temporaire est source de critiques. Pour certains économistes, les conséquences du droit d’auteur sont multiples et aboutissent à la création d’un marché contestable : « accentuation des pouvoirs de marché et des rentes de monopole, déstabilisation du jeu concurrentiel et barrières à l’entrée devenant infranchissables pour les acteurs les plus faibles financièrement, surexploitation des œuvres consacrées et moindre investissement dans l’innovation, frein aux adaptations et réutilisations productives, dégradation volontaire de l’utilité des biens culturels (en raison des mesures »techniques de protection notamment), coûts d’application de la loi de plus en plus élevés et supportés par les consommateurs et les contribuables ».
L’enjeu économique est donc un aspect important du droit d’auteur, qui est bien entendu, défendu par ceux à qui il profite économiquement. En effet, avec la suppression des droits d’auteur, ce serait tout un modèle de création et de production qui changerait avec « la déconstruction des positions dominantes [les grandes majors] et la création d’un espace libre pour les créateurs et amateurs ». Un argument récurrent qui est avancé est le suivant : le non respect du droit d’auteur (par exemple, le téléchargement illégal), constitue un manque à gagner pour l’économie.
Cependant, certains économistes mettent en avant le coût de la mise en place du droit d’auteur, plus élevé que son impact positif sur l’économie. L’économie est donc au centre des débats autour du droit d’auteur. Cette dimension économique s’est accentuée aujourd’hui avec le développement de la gestion des portefeuilles de droits et avec l’exploitation des droits sur plusieurs supports. En effet, désormais, une œuvre artistique peut être déclinée sur plusieurs supports médiatiques : TV, cinéma, livre, produits dérivés… Cet état de fait est l’argument principal des défenseurs du droit d’auteur qui militent même pour son renforcement. Mais on peut avancer une critique à cette perspective économiste : n’est-elle pas une instrumentalisation économique de la loi ?
Par ailleurs, nous pouvons supposer que les droits voisins au droit d’auteur permettent des investissements dans le secteur culturel. En effet, sans le droit d’auteur qui assure un revenu aux producteurs et aux éditeurs, qui investirait pour soutenir la création artistique ? D’autant plus que le secteur culturel est un secteur caractérisé par l’incertitude, il est difficile de prévoir la réussite ou l’échec commercial d’un projet. Avec peu de chances que l’argent investi soit récupéré, quel financier serait prêt à investir ? Sans garanti d’un minimum de revenu, on peut imaginer que les producteurs seraient encore davantage frileux pour investir sur des nouveaux projets. « La rétribution spécifique que met en place le droit d’auteur atténue précisément le risque lié à cette incertitude en ce qu’il participe à la définition d’une rémunération ex post et strictement proportionnelle à la valorisation effective de la production pour les intervenants de la phase de conception des filières concernées, permettant ainsi au producteur/éditeur de réduire le montant de l’investissement initial » (Bullich). Le producteur/éditeur gère le risque en misant sur l’exploitation d’un catalogue de contenus (dialectique du tube et du catalogue), ce qui est rendu possible par l’instauration des droits voisins au droit d’auteur. Le droit d’auteur a donc été pensé comme une incitation à la production qui permet l’existence d’une offre importante de biens culturels.
Le droit d’auteur permet donc de développer le secteur culturel en protégeant à la fois les auteurs et les financeurs. Pour les défenseurs de la loi, cela encourage une création culturelle plurielle et de qualité. Ce sont donc l’offre de produits culturels et la diversité culturelle qui sont en jeu. Mais pour certains spécialistes de la culture, ce n’est pas le droit d’auteur qui permet de financer la création mais les entreprises privées, que ce soit par le biais de la publicité ou du mécénat.
Par ailleurs, un très petit nombre d’auteurs se rémunèrent via le droit d’auteur comme l’a démontré André Lange en 1995. L’argument de l’incitation à la création grâce à une rémunération perçue en vertu du droit d’auteur n’est donc pas valable.
Une autre critique est le déplacement du droit d’auteur de l’auteur vers le financeur. Certes sans financement, la création ne peut exister, mais sans auteur elle n’existe tout simplement pas. Des voix s’élèvent donc pour un rééquilibrage du droit d’auteur sur la personne de l’auteur. Quant à la créativité, pour certains défenseurs du droit d’auteur, le fait que ces droits soient accordés pendant toute la durée de la vie de l’auteur et pendant 70 ans après la mort, est une incitation à la créativité pour les autres auteurs. Ils « considèrent que ces lois soutiendraient l’art en obligeant les personnes à innover et à créer des choses originales et non pas simplement à revisiter des œuvres existantes ». Pour d’autres, la création s’est toujours nourrie des œuvres antérieures et la figure de l’auteur comme étant un Génie inspiré est un mythe datant du XVIIIe siècle.
Enfin, l’importance de la dimension sociale des œuvres culturelles est une raison supplémentaire qui a poussé les législateurs à intervenir dans la création culturelle. Les biens culturels et informationnels donnent accès à la connaissance, permettent de transmettre un héritage culturel et historique, des valeurs propres à l’humanité en général ou spécifiques à une Nation. Ils permettent d’informer tout autant que de divertir. L’objectif de la première loi de droit d’auteur (le Statut d’Anne, en Angleterre en 1710) était « d’encourager les érudits à rédiger et écrire des livres utiles ». Cependant, paradoxalement si le droit d’auteur actuel intègre l’importance de la dimension sociale des biens culturels, il va à l’encontre de cela en octroyant une propriété individuelle aux œuvres, ce qui les privatise et les exclut du domaine public. Vincent Bullich note qu’il y a un « transfert du droit d’auteur d’un pôle social à un pôle économique ». Pour certains juristes, le droit d’auteur entre en conflit avec le droit à l’expression (Netanel, 2008) et le droit à l’information (Geiger, 2004). On le voit, ce sont certaines contradictions intrinsèques au droit d’auteur qui rendent le dispositif caduque et pas seulement les évolutions de la consommation culturelle liée au numérique.
Nous allons maintenant analyser la validité de plusieurs arguments en faveur de la suppression du droit d’auteur. Tous d’abord, si le droit d’auteur est remis en cause c’est parce qu’on constate qu’il est inefficace. En effet, malgré la multiplication des textes de lois (en France, deux lois en trois ans : loi DADVSI en 2006 et loi HADOPI en 2009 alors que de 1957 à 1992 il n’y avait eu que deux lois) et des acteurs impliqués pour la faire respecter (agences étatiques, organisations internationales, associations de professionnelles), il y a de plus en plus d’infractions au droit d’auteur. Notamment parce que les pratiques de téléchargement illégal et de contrefaçon sont facilitées par les nouveaux moyens technologiques.
Malgré la mise en place d’HADOPI, le piratage n’a pas baissé et le téléchargement légal, dont le gouvernement fait la promotion, n’a pas décollé. Certains militent donc pour une suppression du droit d’auteur pour le remplacer par un autre dispositif plus efficace et en adéquation avec les nouvelles technologies qui ont bouleversé les moyens de consommer des produits culturels. De plus, les acteurs du web qui diffusent aujourd’hui une bonne partie du contenu culturel crée, sont des acteurs transnationaux, et jouent donc habilement sur les différences légales entre les pays.
Le droit d’auteur n’est donc plus pertinent tel qu’il est pour accompagner les nouvelles pratiques liées à Internet. Internet permet un accès illimité et gratuit aux contenus culturels, ce qui constitue une révolution dans la consommation de la culture et dans le fondement même du droit d’auteur qui créait les conditions d’une commercialisation des biens culturels. Ces nouvelles pratiques posent donc la question de la valorisation des contenus culturels et de la rémunération des créateurs et producteurs. Si le droit d’auteur était un moyen de valoriser les produits culturels, aujourd’hui il n’y parvient plus.
Une tension entre l’amont et l’aval apparaît car la création et la production des contenus culturels se retrouvent séparées de la diffusion alors que jusqu’ici les acteurs des industries culturelles maîtrisaient l’ensemble de la chaîne de production. Les acteurs du web bénéficient de contenu culturel sans en financer la création et la production, c’est le cas notamment d’Itunes, un service de vente de musique en ligne. Les industries culturelles sont donc pénalisées par cette concurrence déloyale et le fait d’être propriétaire des droits d’auteur des contenus ne les protègent pas de la progression de la consommation de produits culturels dématérialisés.
Les professionnels de la culture semblent se raccrocher au droit d’auteur pour défendre leur activité mais le changement des modes de consommation des produits culturels paraît irrémédiable. Différents politiques, comme Patrick Bloche plaident donc pour une révision en profondeur de la loi pour adapter le droit d’auteur à ces nouveaux enjeux : « A chaque révolution technologique, on a annoncé la fin du droit d'auteur ; à chaque fois, il a montré ses capacités d'adaptation ». Rappelons que les prémisses du droit d’auteur sont nées suite à une révolution technologique majeure : l’invention de l’imprimerie, qui a permis la reproduction en grand nombre des oeuvres. Cela a conduit à une circulation beaucoup plus étendue et rapide de l’information qu’avant, d’où la nécessité pour les gouvernements de la contrôler.
D’autre part, le téléchargement échappe à la loi car il n’entre dans aucune des catégories définies par le droit d’auteur « En effet, la distinction fondatrice entre reproduction et représentation est impuissante à rendre compte du téléchargement, qui est à la fois l’un et l’autre de manière totalement imbriquée. Le téléchargement est une reproduction (d’un support électronique sur un autre), mais elle passe par une télédiffusion (un réseau), et la télédiffusion fait partie du droit de représentation. Comment arbitrer cette réalité ? ». Une question qui reste en suspens car les acteurs du web ont encore un modèle économique incertain et la question de la valorisation du contenu sur le web reste donc sans réponse.
Un autre argument plaide pour la suppression ou tout du moins la modification du droit d’auteur : il entrave une caractéristique essentielle des biens culturels : ce sont des biens communicationnels qui ont vocation à être diffusée le plus largement possible. Un film qui est vu par un nombre restreint de personne n’a pas de valeur. La diffusion est donc un mécanisme intrinsèque des œuvres culturelles pour les faire exister en tant qu’œuvres. Cependant, cette caractéristique pose problème au niveau économique.
Les partisans d’une suppression du droit d’auteur axent donc leur réflexion sur le public et son droit à avoir accès aux œuvres culturelles plutôt que sur la défense des créateurs. Cette position s’inscrit dans la perspective utilitariste en vigueur aux États-Unis qui privilégie les intérêts du public et l’accès aux œuvres culturelles. Cela rejoint la position de certains qui pensent que les œuvres culturelles devraient entrer dans le domaine public pour permettre un libre accès à la culture. La loi française prévoit déjà une exemption des droits d’auteur lorsque les œuvres sont utilisées à des fins pédagogique et de recherche.
Cependant, comme le souligne Vincent Bullich, l’extension du faisceau des droits (multiplication des objets pouvant être soumis au droit d’auteur, internationalisation du droit d’auteur, et extension du droit d’auteur dans le temps) équivaut à « l’affirmation des intérêts privés au détriment de l’intérêt général ». Cela a pour conséquence « une privatisation croissante des ressources informationnelles et créatives qui se réalise d’une part, en rognant le domaine public, et d’autre part, en élargissant le champs des pratiques et usages soumis à une licence par les titulaires des droits sur ces ressources ». Le droit a imposé l’idée que les œuvres culturelles étaient accessibles uniquement contre une contrepartie financière.
Elle va donc dans l’intérêt de l’auteur et du producteur mais bafoue les intérêts du public. Cela est notamment du au fait que les dernières évolutions de la loi ont été façonnées par les intérêts des grands groupes industriels qui ont fait preuve de lobbying alors qu’au contraire, les intérêts du public sont peu représentés et donc peu défendus. Cela ne manque pas de « soulever la question de la légitimité de celle-ci [la loi], à partir du moment où elle se construit davantage sur la capacité des acteurs à mobiliser le législateur en leur faveur que sur des procédures démocratiques visant l’intérêt général ». Le rapport Lescure essaye de préserver les intérêts des créateurs/ producteurs tout en permettant un libre accès au public. Par exemple, il préconise d’abandonner la criminalisation des particuliers pour se recentrer sur la lutte contre le piratage à des fins commerciales. Ainsi, il propose de dépénaliser le piratage individuel.
D’autre part, une autre évolution concerne le développement des contenus générés par les internautes eux-mêmes qui ne sont pas sous le régime de la propriété intellectuelle. Internet est propice à la création amateur et celle-ci ne rentre pas dans la cadre du droit d’auteur car elle n’est pas commercialisée. Mais que se passe-t-il lorsque cette création amateur prend appui sur une œuvre culturelle commercialisée, émanant d’un professionnel de la culture ? C’est pas exemple le cas, en musique, pour les remix, les covers (version personnelle de chansons connues), les « mash-ups » (mélange de deux chansons) ou des morceaux nouveaux contenant un « sample » (une partie d’un autre morceaux) d’une chanson commercialisée.
La loi semble donc toujours en retard par rapport aux pratiques, je pense qu’il faudrait anticiper les pratiques culturelles futures. Par exemple, une tendance qui se développe est la location, le troc entre particuliers plutôt que l’achat d’un produit neuf. Cette tendance ne semble pas encore toucher les produits culturels mais il est probable qu’elle se développe sur Internet d’autant plus que le prêt de biens culturels entre amis existe depuis longtemps. Nul doute que des plateformes web s’emparent de ce créneau pour organiser des échanges entre particuliers qui ne se connaissent pas. Le marché de l’occasion est déjà prospère (des sites comme PriceMinister ou Le bon coin) et éclairent une lacune de la loi. En effet, le droit d’auteur porte sur l’expression et non sur le support. Mais dans les faits, de nombreuses personnes revendent un CD ou DVD sans payer les droits d’auteur. « Le client d’un bien culturel d’occasion devrait payer le propriétaire du support, d’une part, mais aussi verser un droit de suite aux ayants-droits de l’œuvre, d’autre part. Or il n’en est rien, et tout se passe pour le marché de l’occasion comme si le droit d’accéder à l’œuvre était inclus dans le support matériel ».
A l’inverse, une autre probabilité est qu’à long terme la dématérialisation va s’accélérer rendant la possession des contenus physiques obsolètes. Cela est déjà le cas pour la musique enregistrée et la mutation est en cours pour l’édition. Aux États-Unis, les ventes de liseuses numériques et de livres virtuels ont dépassé les ventes de livres physiques. A terme, on peut imaginer que les formes physiques des œuvres finiront certainement par ne plus être disponibles sur le marché.
Si plusieurs voix s’élèvent pour réclamer la suppression du droit d’auteur, des alternatives au droit d’auteur se développent dans la pratique. Ainsi, les licences libres, le copyleft et les licences « creative commons » permettent d’utiliser des œuvres, des logiciels, des données, gratuitement, de les faire circuler librement mais aussi de les modifier et de les redistribuer.
Ce dernier point est important : les logiciels font intervenir une communauté de personnes dans leur création, c’est ce qu’appelle Benkler « la production en réseau à partir d’un espace commun de possession ». Le meilleur exemple est l’encyclopédie en ligne Wikipédia dont chaque article est écrit gratuitement par des internautes. C’est une manière de remettre le savoir dans le domaine public car l’accès à Wikipédia est gratuit. Production et diffusion sont donc libres. Mais l’utilisation de licence libre n’exclut pas pour autant l’aspect mercantile mais il en permet un accès libre. Par exemple, les portails d’open data permettent aux utilisateurs de disposer des données publiques gratuitement dans l’attente qu’il en fasse une utilisation commerciale dans un deuxième temps. La licence publique générale GNU va dans le même sens que les licences libres et permettent des activités de « partage d’un bien commun » (Aigrain, 2005).
Ces alternatives vont clairement à l’encontre du volet économiste de la loi qui considère les œuvres culturels comme des produits, sources de profits. Entre les droits d’auteur attachant l’œuvre à un auteur et les licences libres faisant de l’œuvre un « produit communautaire », libre d’être utilisé et partagé par une communauté d’internautes, c’est un changement de paradigme important. Pour autant les œuvres bénéficiant d’une licence libre entre-t-il automatiquement dans le domaine public ? « Ce n’est pas exactement le cas car la décision de couvrir l’utilisation de ces œuvres par une licence copyleft ne revient pas à renoncer au droit d’auteur mais bien à l’exercer, quoique de manière différente », même si les œuvres relevant du domaine public et les œuvres relevant d’une licence libre ont un point commun : un accès libre et une non-commercialisation de l’œuvre.
Le débat pour ou contre la suppression du droit d’auteur semble donc opposer deux logiques difficilement conciliable : les « pro-diffusion » et les « pro-auteur ». Ce sont les fondements même du droit d’auteur qui sont donc remis en cause. La loi hésite entre une justification du droit d’auteur par le droit naturel et une justification par l’utilité, entre axer la loi sur l’origine des œuvres culturelles (l’auteur) ou ses conséquences (profits et accès aux œuvres culturelles pour le public). Outre ces failles intrinsèques, les évolutions récentes nécessitent une révision de la loi. En effet, la généralisation de l’accès à Internet a tellement bouleversé les pratiques culturelles qu’il paraît indispensable de réviser la loi, d’autant plus que les grands principes du droit d’auteur datent du XIII/ XIXème siècle. S’il parait indispensable que la loi encadre la marchandisation de la culture, se pose la question d’arbitrer « entre impératif de communication et impératif de monétisation ».
Avec la dématérialisation des contenus, se pose la question de la valorisation des biens culturels. Quelle place le droit d’auteur peut-il occuper dans cette quête de valorisation ? Mais que peut un seul pays face au pouvoir des grandes institutions internationales (ADPIC) et le lobbying de puissantes associations (l’ALPA et l’IIPA) qui associe droit d’auteur et garantie de profits ?
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